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2011.10.27 (14:48:53)

 

(2011) 앤써매거진 노무상담 사례입니다.

 

 

2011년 7월 1일부터는 5인이상 학원도 주40시간제가 적용된다. 주40시간제는 근로시간이 주 44시간에서 주 40시간으로 단축되며, 반드시 주5일제를 의미하는 것은 아니다. 주 40시간제 적용으로 변경되는 내용은 지난 3월호에서 확인할 수 있으며, 이번호부터는 학원에서 법테두리안에서 활용할 수 있는 제도에 대해 알아보도록 한다. 특히 근로계약 체결시 어떠한 사항을 유의하여야 하는지, 학원의 권리 또한 보호받으려면 어떠한 점을 반드시 알고 근로계약을 작성해야 하는지 확인하고 근로계약을 서면으로 체결하도록 하자.

 

1. 학원과 강사의 계약관계
학원의 성공요인 중 가장 중요한 요소는 바로 우수한 강사의 확보에 있을 것이다. 학원 경영전략에 맞추어 강사를 채용하고, 강사 또한 학원의 이미지와 페이를 확인하고 학원을 선택할 것이다. 물론 근로계약은 강사가 전속적으로 학원에 소속되어 타 학원에 출강하는 것이 금지되고 기본급 등 고정급을 지급받는 강사가 해당되며, 비율급으로 학원의 수익을 공동으로 나누는 경우 등 업무지시를 받지 않고 특별히 출퇴근시간이 없다면 근로계약이 아닌 민법상 강의위탁계약에 해당되므로 근로기준법이 적용되지 않는다. 강사와 근로계약을 체결할 때에는 서면으로 임금, 근로시간, 휴가 등에 대해서 명시하고, 휴일근무수당 등 기본급과 별도로 지급되는 법정수당이 모두 포함되어 있다면 구체적으로 작성되어야 포괄산정임금계약을 인정받을 수 있다.

 

2.  서면으로 작성해야 하는 근로조건
근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다. 근로계약은 근로기준법상 반드시 서면계약을 그 요건으로 하는 것은 아니지만, 계약당사자간의 권리와 의무관계의 기본 근거가 되며, 당사자 사이의 분쟁을 예방하기 위하여서는 계약을 서면으로 체결하여 계약내용을 명확히 하는 것이 필요하며, 임금, 근로시간, 휴가 등에 대해서는 반드시 서면으로 명시하여야 한다.(위반시 500만원 이하의 벌금)

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3. 포괄산정임금계약
근로형태, 업무의 성질상 근로시간 계산이 곤란하거나 재량의 여지가 많은 경우에는 기본급에 일부 법정수당이 포함되어 있다는 내용의 포괄산정임금계약을 체결할 수 있다. 판례는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질들을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 근로자의 승낙하에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 시간외근로 등에 대한 제 수당을 합한 금액을 월급여액에나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하더라고 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 그 계약은 유효하다(1987.8.18,87다카474)라고 하고 있다.

 

- 효력
포괄임금계약을 정당한 절차에 의해 체결하였다면 포괄산정된 범위내에서 별도의 가산수당을 지급하지 않아도 된다. 다만, 약정한 연장, 휴일근무를 초과하여 근무하였다면 별도의 가산수당을 지급하여야 한다.(2008다57852) 구두계약으로 계약체결시 모든 법정제수당이 포함되어 있다고 했으나 사실 구두계약은 녹취하지 않는 한 입증할 방법이 없고, 노동법은 사업주에게 입증책임이 있으므로 반드시 서면으로 계약을 체결하여야 하겠다. 또한 임금의 구성항목, 계산방법, 휴가 등 근로조건과 밀접한 관련이 있는 사항은 반드시 서면으로 명시하도록 법에 규정되어 있으므로 학원에서도 서면계약을 원칙으로 하여야 할 것이다.

 

- 절차
학원에서 포괄산정임금계약을 인정받기 위한 요건은
① 서면으로 명시하여야 하고,
② 근로자에게 불이익하지 않아야 함.
③ 포괄임금에 포함되는 시간(가산시간등)이 구체적으로 나와 있어야 하며,
④ 근로자의 동의가 있어야 한다.(서면으로 체결하고 근로자가 서명한 경우에는 동의한 것으로 볼 수 있음) 이것만 지킨다면 포괄산정임금계약이 유효하게 되어 별도의 가산수당을 지급하지 않아도 되고, 구두계약을 서면으로 명시한 것이 되므로 노무관리를 보다 명확하게 할 수 있고, 분쟁의 소지를 줄일 수 있을 것이다.

 

4. 퇴직금을 연봉에 포함시켜 지급하는 계약
‘연봉액에 퇴직금이 포함되어 있다’는 포괄적 규정의 효력을 부정되지만 적법하고 정당한 퇴직금 중간정산을 통해 퇴직금을 연봉에 포함하여 매월 지급할 수는 있다. 연봉을 정하면서 퇴직금을 위법․ 부당하게 포함하였다면 이는 퇴직금의 선지급으로 정산 후 차액이 추가로 지급되어야 한다. 즉, 연봉계약을 체결할 때 ‘연봉에 퇴직금이 포함되어 있다’고 명시하거나 ‘퇴직금을 연봉액에 포함하여 분할 지급’하더라도 퇴직금을 지급하지 않은 것이며, 중간정산으로도 인정되지 않고 있다. 퇴직금은 1년이상 근무한 근로자가 퇴직하여야만 발생하는 금품이기 때문에 장래에 근로할 기간에 대해 먼저 지급하는 선지급 형태의 퇴직금은 인정하고 있지 않다. 연봉제하의 퇴직금 중간정산을 인정하는 기준은 다음과 같다.


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※ (참고사항) 선지급되어 분할 지급된 퇴직금이 퇴직금으로서의 효력이 없다면 강사는 지급받았던 퇴직금을 부당이득으로 학원에 돌려주어야 한다.( 2010.05.20, 대법 2007다90760 )

 

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5. 비밀준수의무 및 경업피지의무 약정
학원에서 강의를 할 목적으로 전임강사 근로계약을 체결하면서 근로시간, 보수조건 등 근로조건에 대한 사항을 정하고, 이와 함께 근로자로서의 의무인 신의성실의무 이외에 비밀유지의무 및 경업피지의무를 서면으로 명시하는 것도 학원의 특성상 필요하다. 헌법에서 보장하고 있는 직업선택의 자유를 심각하게 침해하지 않는 경우등 불공정약정이 아닌 경우에는 그 효력이 인정되고 있으며, 이를 이유로 사용자는 근로자에게 손해배상을 청구할 수 있다.

 

(1) 비밀유지의무
근로관계의 존속 중에는 근로계약의 부수의무의 일종으로서 근로자는 학원의 프로그램 및 영업상의 비밀을 누설하지 않아야 할 의무가 있다. 근로관계 종료 후에 대해서도 취업규칙(학원규정등)상의 구체적 규정 및 사용자와 근로자 사이에 개별적특약을 정하여 일정한 경영의 비밀유지가 계약 내용으로 되어 있었던 것을 인정하는 경우에는 그 계약상의 채무가 필요성 및 합리성이란 관점에서 반사회질서행위(민법 제103조)에 해당되는 경우 이외에는 그 이행청구(금지청구) 및 불이행에 의한 손해배상청구권이 가능하다. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은 근로자가 취득한 비밀이 영업비밀에 해당하고 이를 부정하게 사용 ․ 공개하는 행위는 근로계약의 종료후에도 금지청구 및 손해배상청구 등의 대상으로 규정하고 있으므로 영업비밀유지의무는 이 범위 안에서 특약이 없더라도 근로계약의 종료 후에도 미친다고 할 수 있다.(대법원 1996.12.23 96다 16605) 따라서 학원에서는 학원영업비밀 및 프로그램보호(저작권)에 관한 다툼의 여지가 충분히 발생할 수 있으므로 학원규정(취업규칙) 상 비밀유지의무를 명확하게 해둘 필요가 있으며, 또 중요한 영업상의 비밀을 취급하는 부서(기획, 회계담당, 원장, 부원장등)에 있어서는 퇴직할 때에 영업비밀의 범위를 명확하게 하여 비밀유지의무에 관한 ‘각서’를 제출하도록 할 필요가 있다.

 

(2) 경업피지의무
경업피지의무란 근로자가 사용자의 영업과 경쟁이 되는 행위를 하지 않아야 하는 의무를 말한다. 즉, 근로자는 근로계약에 있어서 성실배려의무의 요청으로부터 사용자의 이익에 현저하게 반하는 경업행위를 하지 않을 의무를 말한다. 근로기준법등 노동법에는 명문의 규정은 없고, 상법 에 그 근거를 두고 있다. 그러나 경업피지 의무를 부담하는 근로자도 헌법상 보장된 직업선택의 자유가 있고, 이러한 권리의 한 내용으로 영업의 자유를 가지고 있으므로 퇴직이후에는 별도의 개별적 합의 또는 특약이 존재하지 않는 한 인정될 수 없으며, 이러한 경업피지의무가 근로자의 직업선택의 자유 및 영업의 자유를 현저하게 저해하는 경우에는 사법상 효력이 발생하지 않을 수 있다.

< 판단기준 >
원칙적으로 경업피지의무를 부담하는 근로자의 범위는 근로자의 업무와 관련하여 판단하게 된다. 따라서 단순업무에 종사하는 근로자는 경업피지의무의 성격상 이러한 의무를 부담하지 않으며, 학원의 중추적 역할을 하는 지위에 있으면서 학원의 영업방법, 프로그램 개발등 학원의 핵심정보의 취득이 가능한 강사(근로자)나 기획실, 임원등 간부경영진 등에게 본 의무가 부과될 수 있다. 헌법에서 보장된 근로자의 직업선택의 자유를 심각하게 침해하는 정도는 ① 제한지역의 설정이 부당하게 광범위한 경우 또는 제한지역이 명시되어 있지 않은 경우 ② 영업비밀로써의 보호가치가 상실된 정보에 대하여 과도한 보호규정을 두어 강제근로의 소지를 갖고 있는 경우 ③ 제한기간이 장기간에 걸쳐 설정되어 있는 경우 등으로 판단하고 있다.

 

 

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