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조회 수 : 11354
2011.12.26 (17:00:59)

 

2012년 근로자와 계약을 체결할 때 사업주로서 알고 있어야 할 노무상식을 숙지하여 불필요한 법적비용을 줄이고, 직원들도 권리를 보장받고 의무를 이행할 수 있도록 하자.

 

근로계약은 회사와 근로자가 사용종속관계하에서 근무하게 되면 서면계약이 체결되지 않더라도 구두계약이나 관행 ㆍ 관습에 의하여 근로관계는 성립되어 있는 것으로 본다. 또한 근로기준법은 사용자로 하여금 근로계약을 체결할 때 근로자에게 일정한 근로조건을 근로계약에 포함시켜 반드시 명시하도록 하고 있다. 법에서 근로조건을 명시하도록 규정하고 있는 이유는 사용자가 자신의 우월한 지위를 남용하여 구체적인 근로조건을 제시하지 아니한 채 근로조건의 불확정 상태를 계속 유지하여 근로자에게 부당한 처우를 하지 못하도록 하기 위함이다.

 

1. 관련법규정
○ 근로기준법 제15조( 이법을 위반한 근로계약)
① 이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.
② 제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다.

 

○ 근로기준법 제 17조( 근로조건의 명시) (2012.01.01.시행)
① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목 ㆍ계산방법ㆍ지급방법, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차 유급휴가에 관한 사항은 서면으로 명시하고 근로자의 요구가 있는 근로자에게 교부하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.
1. 임금
2. 소정근로시간
3. 제55조에 따른 휴일
4. 제60조에 따른 연차 유급휴가
5. 그 밖에 대통령령이 정하는 근로조건
② 사용자는 제1항 제1호와 관련한 임금의 구성항목 ․ 계산방법 ․지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면으로 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약이나 취업규칙의 변경 등 대통령령이 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다.

 

2. 2012년도 근로계약 체결시 알아야할 사항

 

(1) 근로기준법보다 저하된 내용의 근로계약은 무효이다.
상기 법조문에서 알 수 있듯이, 근로기준법보다 저하된 내용으로 근로계약을 체결한 경우에는 그 부분에 한해 무효가 된다. 예를 들어 5인 이상인 사업장에서 “연차유급휴가를 8일을 부여하기로 한다”고 계약을 체결했거나 “퇴직금이 없는 것으로 하고 월급여를 높게 지급한다”는 계약을 체결하였다고 하더라도 그 부분에 한해 무효가 되므로 해당사업장은 연차유급휴가를 15일을 부여해야 하고, 퇴직금은 높게 책정된 월급여와 별도로 1년에 대하여 30일분의 퇴직금을 지급하여야 한다.

 

(2) 임금, 근로시간, 휴일, 휴가 등 일부 근로조건은 반드시 서면으로 명시하여야 한다.
이러한 강행규정과 함께 일부 근로조건에 대해서도 서면으로 명시하도록 규정하였는데, 구법에서는 근로자의 요구가 있는 경우에 근로계약서를 교부하도록 하여 사용자가 반드시 모든 경우에 있어 근로자에게 교부해야 하는 것이 아니였으나, 법이 개정되어 시행되는 2012.01.01.부터는 상기 법조문에 명시한 바처럼 근로자의 요구여부와 관계없이 사용자에게 교부 의무가 발생한다. 근로계약 체결 후 근로조건이 변경되는 경우에도 작성하도록 되어 있으므로 매년 임금 등이 변경된다면, 변경될 때마다 근로계약서를 작성해야 한다. 다만, 단체협약, 취업규칙의 변경 등으로 근로조건이 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있는 경우에 한해 교부하도록 되어 있다. 일반적으로 연차휴가나, 소정근로시간, 휴일 등의 근로조건은 변경되는 경우가 드물지만 임금의 경우에는 매년 인상되는 등 변경될 가능성이 있다. 이 경우에는 급여나 연봉 등 개별적인 근로조건을 가능한 간단하게 작성하고, 나머지는 취업규칙 등으로 운영하는 것이 효율적일 것으로 사료된다. 

 

최근 회사에 좋지 않은 감정으로 퇴직한 직원이 근로계약서 미작성(근로조건 서면명시의무 위반)을 이유로 고용노동부에 진정을 제기하였다. 비록 진정을 제기한 강사는 시기적으로 여유가 없었을 뿐만 아니라 근로계약서를 작성할 여유도 없이 퇴직하여 작성하지 못했고, 다른 직원들과는 서면으로 근로계약을 작성하였음에도 불구하고 근로기준법을 위반하였다는 이유로 사용자가 현재 기소여부를 다투고 있는 상황이다. 따라서 현재 근로계약을 서면으로 체결하지 않고 구두로 계약을 체결하고 있다면 하루라도 빨리 구두로 체결한 조건을 서면화하여 분쟁이 발생하는 상황을 막아야 기본적인 인사노무관리의 시작이라고 할 수 있다.

 

근로기준법은 제17조를 위반한 경우에는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있으며, 근로계약은 법조문에서 확인할 수 있듯이 “근로계약을 체결할 때”에 작성함에 원칙이라 하겠다. 뿐만 아니라 2012.01.01.부터는 근로조건이 변경되는 경우에도 서면으로 체결하여야 한다. 

 

(3) 기간제, 아르바이트(단시간 근로자)와 근로조건은 반드시 서면으로 해야 한다.
기간제 근로자(계약직), 단시간근로자와 근로계약을 체결할 때에는 근로계약기간, 근로시간, 휴게시간, 임금의 구성항목 ㆍ 계산방법 ㆍ지불방법, 휴일, 휴가, 취업의 장소와 종사하여야 할 업무, 근로일 및 근로일별 근로시간(단시간 근로자에 한함)을 서면으로 명시하여야 한다.(기간제및단시간근로자보호등에관한법률 제 17조)

 

(4) 근로자의 의무와 위반시 책임사항 등에 대해서도 명시하자.
임금 등 근로조건과 관련한 사항은 사용자가 근로자에게 법적의무를 해야 하는 사항이고, 위반시 벌금을 처할 수 있다.(기간제 및 단시간근로자의 경우 500만원이하의 과태료 처분) 하지만 경업피지의무위반, 영업권 침해, 저작물 유출 등 고의에 대한 책임 등 근로자의 의무와 사용자의 재산보호에 관하여는 법에서 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 문서 또는 구두 등의 어떠한 방법에 의하여도 무방할 것이다. 다만, 당사자 사이에 다툼이 발생할 수 있는 사항이나, 근로자가 위반시 손해배상에 대한 책임이 따른다면, 문서 또는 게시의 방법에 의하여 명시하는 것이 바람직하다.

 

(5) 2012.01.01.~2012.12.31. 까지 적용되는 최저임금은 시간당 4,580원이다.
최저임금은 사용자가 근로자에게 지급하는 급여의 최소한도를 정한 임금으로서 근로자를 사용하는 1인 이상의 모든 사업장에 적용된다. 월급여로 계산하면 회사의 최저임금은 5인 이상인 회사는 주휴수당을 포함하여 957,220원이고, 5인 미만 학원은 1,035,080원이다. 5인 미만 사업장은 주44시간제가 적용되고, 월환산시간은 226시간이므로 주40시간보다 근로시간이 많으므로 월 최저임금도 높다. 회사의 업종 및 특성 등으로 근로일을 운영하는 방법은 다르겠지만 5인 미만 회사에서 이미 주5일제 체계로 하여 주40시간제를 적용하고 있다면 관할 고용노동부에 개정특례적용신고를 하여 월차를 폐지(연차휴가에 흡수)하고, 생리휴가를 무급으로 부여하는 등 개정법이 적용되도록 해야 한다.

 

(6) 포괄산정임금계약은 구체적으로 명시하여야 한다.
회사에서 근로계약을 체결할 때 관행적으로 이루어진 연장, 야간, 휴일근무에 대하여 미리 급여에 포함한 계약을 하였다면 이는 반드시 서면으로 체결하여야 한다. 포괄산정임금계약은 법에 의하여 정해진 것이 아닌 판례로 정해진 사항이고, 판례에서는 근로자에게 불이익하지 않아야 하고, 해당근로자가 동의를 한 경우, 임금의 구성항목이 명확하게 있는 등 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에 인정하고 있다.

 

※ 관련판례
포괄임금제에 의한 임금지급계약이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 무효라 할 수 없다 .(서울고법 2009누30112, 2010.07.13.)
기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없고, 이 때 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 근로자에게 불이익이 없어야 한다는 것은 단체협약이나 취업규칙에 구체적인 임금지급 기준 등이 규정되어 있는 경우에 그러한 규정상의 기준에 비추어 보아 불이익하지 않아야 한다는 것을 의미한다.
  이 사건에서 원고가 주장하는 취업규칙은 그 효력을 인정할 수 없으므로 포괄임금 약정이 이에 비하여 불이익하다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 임금약정의 경위와 내용, 같은 사업장의 다른 근로자들도 원고와 동일한 약정을 체결한 점 등 제반 사정에 비추어 보면 이 사건 포괄임금의 약정은 정당하다고 인정되고, 달리 그 정당성을 부인할 만한 사정에 대한 주장․입증이 없으므로, 상여금을 포함한 포괄임금 약정이 무효라고 할 수도 없다.

 

(7) 개인정보처리에 대한 동의
개인정보보호법은 2010년 9월 30일부터 모든 공공기관, 법인, 개인, 단체까지도 확대되었다. 결론적으로 개인정보동의는 모집과정에서는 반드시 구하면 될 것이고, 근로계약 체결시에는 근로계약의 체결, 이행을 위해 불가피한 과정이기에 반드시 동의절차가 필요하지 않다. 개인정보보호법의 규정에 따라 개인정보의 처리를 위해서는 정보주체의 동의가 필요하며, 이러한 개인정보보호 동의는 원칙적으로 동의를 받아야 하나, 법률에 특별한 규정이 있거나 법률의 의무를 준수하기 위해 필요한 경우와 계약의 체결 및 이행을 위해 불가피한 경우에는 반드시 동의의 절차가 필요하지 않은 것으로 명시하고 있다. 이에 근로자와 사용자가 근로계약을 체결하는 경우 임금지급, 교육, 증명서 발급, 근로자 복지제공을 위해서 근로자의 동의 없이도 개인정보를 수집ㆍ 이용하는(행정안전부 표준지침 제6조 제5항)것으로 볼 수 있다. 단, 근로자의 채용을 위한 모집과정에서는 개인정보에 대한 응시자의 동의를 사전에 구해야 할 것이며, 특히 주민등록번호 등 고유 식별 정보에 대해서는 별도의 동의절차가 필요할 것이다.

 

3. 근로계약은 서면으로 체결해야 하는 이유
우리나라는 계약주의에 의한 관계보다 온정주의에 의한 관계가 중시되어 왔다. 따라서 근로계약을 서면으로 체결하는 것이 아닌 신뢰와 이행으로 그동안의 관계가 유지되었다. 그러나 최근 근로자의 권리의식함양이 증대되고 있고, 정보접근이 인터넷을 통해 쉽게 접할 수 있어 근로자로서의 권리침해에 대해서는 사용자에게 직접 요구하거나 고용노동부에 진정을 통하여 해결하고자 하고 있다. 이러한 가운데 근로계약서는 회사와 근로자의 권리와 의무관계가 그대로 녹아있는 문서이며, 계약 당시의 합의한 사항을 확인할 수 있는 문서이기 때문에 반드시 서면으로 체결하여야 하며, 상기한 바처럼 근로조건과 밀접한 사항인 임금, 근로시간, 휴일, 휴가, 취업의 장소, 업무의 내용 등은 법상으로도 서면으로 체결하여야 한다.


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